تملك العقار غير المحفظ بالحيازة في الفقه المالكي و القانون المغربي

تفصيل

يسعدني ويسرني أن أضع بين يدي المهتمين بالميدان القانوني، ثمرة مجهود اخترت له كعنوان "تملك العقار بالحيازة في الفقه المالكي والقانون المغربي".

إن أهم ما يميز هذا العمل، هو أنني مزجت فيه بين أحكام الفقه المالكي والقانون المغربي والقانون المقارن، وإن كان الأمر لا يتعلق بدراسة مقارنة، بل فقط بمقارنة القانون المغربي في المادة العقارية مع بعض القوانين الأخرى كالفرنسي والمصري والسوري والعراقي.

وإن هذا العمل، سوف ينفع المهتم بالعقار غير المحفظ، لأنه ليس هناك مرجع تناول موضوع الحيازة بالتفصيل الذي بذلت فيه مجهودا كبيرا.

إن المراجع الموجودة في الخزانات والمكتبات المغربية، يشير فيها مؤلفوها إلى موضوع حيازة العقار بشكل مقتضب جدا، لا يتعدى أحيانا عناوين القواعد المعروفة دون تفصيل، بحيث لا تفي بالمطلوب.

وبما أن الأمر يتعلق بتجريد شخص من ملكه وتمكين الغير من هذا الملك، فإن الأمر يتطلب احترام الشروط المفصلة بشكل دقيق، حتى لا يظلم أي شخص من طرف القضاء إن القضاء يضم خيرة النبغاء الذين تسند إليهم نوازل تستوجب البحث والتمحيص قصد إصدار حكم أو قرار، وهي صناعة عظيمة لا يتقنها إلا عارف.

إن الفقهاء عندما يتناولون القضاء بالتحليل يعنونونه "بصناعة القضاء "وهذا وصف يرفع درجة القضاء إلى أعلى الدرجات.

إن القضاء في السابق كان يعتمد كليا في إصدار الأحكام في القضايا المتعلقة بحيازة العقار غير المحفظ على قواعد الفقه المالكي المشتتة بين مختلف کتب الفقهاء، والتي حاولت جمع شتاتها في هذا الكتاب.

إننا لا ننسى فضل القضاء الذي كان يبت في المادة العقارية قبل صدور مدونة الحقوق العينية، إذ كان يسد الفراغ التشريعي، وكانت الأحكام والقرارات بمثابة نبراس للباحثين في المادة العقارية.

 وبقي الأمر كذلك إلى أن صدرت مدونة الحقوق العينية بتاريخ 2011/11/22، التي جمع فيها المشرع القواعد المتعلقة بالعقار المحفظ منه وغير المحفظ.

 إلا أنه لم يبذل مجهودا كبيرا لتوضيح هذه القواعد، وترك ذلك الفقه والقضاء، لأن هذا الأخير أثناء النظر في النوازل، يتبين له أن القواعد صعبة التطبيق، لأنها أحيانا مختصرة جدا.

إن الممارسة هي التي تبين ما إذا كان المشرع قد وفق في وضع القواعد أم لا، ولكن القضاء لا يمكن أن يبدي برأيه في قاعدة معينة لأنه ملزم بتطبيق النصوص القانونية، وإلا كان منكرا للعدالة.

أما الفقه، فإنه حر في إبداء الرأي بكل جرأة، وينتقد المشرع أحيانا، ويبين له أن القاعدة ناقصة أو صيغت بشكل مبهم.

ولكن نقول إن المشرع قد خطا خطوة كبيرة، ووضع مدونة الحقوق العينية اعتمادا على أقوال فقهاء المالكية.

إننا بذلنا مجهودا كبيرا لتحليل القواعد من أصلها، أي من الفقه المالكي، وقارناها مع القواعد القانونية التي أشار إليها المشرع في مدونة الحقوق العينية.

وسيتأكد القارئ أن القواعد المنصوص عليها في المدونة ناقصة إذ أخذ المشرع الأهم من أقوال الفقه المالكي دون أن يتعمق في الجزئيات.

إن التفصيل الدقيق لقواعد الفقه المالكي مقارنة مع مدونة الحقوق العينية والقوانين المقارنة، سيساعد المهتم بالعقار غير المحفظ على الإجابة عن تساؤلاته.